De overeenkomst van opdracht: wie mag deze uitvoeren?

Er worden voortdurend ‘Overeenkomsten van Opdracht’ gesloten en dit betekent niet heel veel anders dan dat iemand in opdracht van een ander een dienst verricht. De wet bepaald wel dat deze diensten niet mogen bestaan uit het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard (bijvoorbeeld het produceren van kleding), het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of laten vervoeren van personen of zaken. Het schoolvoorbeeld van een overeenkomst van opdracht is de overeenkomst die een juridisch adviseur zoals Spaans&Spaans sluit met een cliënt. Stel je nu eens voor dat een freelance software developer een overeenkomst van opdracht sluit met een grote vliegtuigmaatschappij, omdat deze zijn online boekingssysteem wilt verbeteren. Wie mag eigenlijk deze opdracht uitvoeren?

De overeenkomst van opdracht en uitbesteding

In het Burgerlijk Wetboek staat het volgende hieromtrent geschreven:

‘Indien de opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of een bedrijf uitoefent, is die persoon gehouden de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten uitvoeren; alles onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer.’

De aanhef van deze regel maakt gelijk een onderscheid tussen het geval dat de opdracht met het oog op een bepaald persoon is verleend en wanneer dit niet zo is (denk bijvoorbeeld aan commerciële dienstverrichtingen).
De wettelijke hoofdregel is dan ook, dat indien een overeenkomst van opdracht gesloten is met een freelancer, zzp’er, of een specifiek persoon binnen een bedrijf, de opdrachtnemer niet zomaar een andere persoon mag inhuren om (een deel van) de opdracht te voltooien, behoudens het geval dat uit de opdracht voortvloeit dat hij anderen mag inschakelen om onder zijn verantwoordelijkheid de opdracht uit te voeren. Om terug te komen op ons eerder genoemde voorbeeld, mag deze freelancer volgens de hoofdregel geen andere partij inschakelen om het werk te verrichten. Op zich is dit ook best logisch, want een opdrachtgever kiest specifiek voor jouw kwaliteiten als freelancer of zzp’er.

Nog een keertje: indien de opdracht met het oog op een bepaald persoon is verstrekt, is deze persoon aldus gehouden de werkzaamheden zelf te verrichten. Is de opdracht niet met het oog op een persoon verstrekt, dan is vervanging in principe geen probleem.

Afwijken mag

Van de hoofdregel mag je afwijken. Dit moet je wel goed doen: spreek van tevoren duidelijk af met de opdrachtgever of je vervanging gaat inschakelen en aan welke criteria de vervanging dient te voldoen. Veelal kiezen opdrachtnemers ervoor om al in hun Algemene Voorwaarden aan te geven dat de hoofdregel niet van toepassing is. Er wordt dan een beding opgenomen in de Algemene Voorwaarden waarin staat dat artikel 7:404 en 7:407, lid 2 Burgerlijk Wetboek niet van toepassing zijn op de aanvaarding en/of uitvoering van de Opdracht. 
Wanneer de opdrachtnemer een zzp’er/freelancer is, is het bovendien heel verstandig om hierover goede afspraken te maken. Als je niet wilt dat de belastingdienst oordeelt dat er achteraf gezien geen sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht tussen de zzp’er/freelancer en opdrachtgever, maar een arbeidsovereenkomst, geeft een afspraak vooraf waarin staat dat de zzp’er/freelancer anderen mag inschakelen voor de opdracht, een sterkere bewijspositie dat er geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst (dit vanwege de wet DBA).

De wet laat verder ruimte om hulppersoneel in te schakelen voor de uitvoering van de opdracht, indien dit uit de opdracht voortvloeit. 


Conclusie

De hoofdregel stelt dat indien de opdracht met het oog op een bepaald persoon is verstrekt, deze persoon gehouden is de werkzaamheden zelf te verrichten. Je mag hiervan afwijken, maar het is verstandig dit vooraf duidelijk af te spreken, zodat beide partijen weten waar ze aan toe zijn. Wanneer er een overeenkomst van opdracht wordt gesloten met een zzp’er/freelancer, is dit zelfs aan te raden, omdat er hiermee een sterkere bewijspositie is dat er echt sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht, niet een arbeidsovereenkomst. 

Let op: het inschakelen van anderen voor de uitvoering van de opdracht kan (grote) gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer. Het is daarom verstandig, om je hierover altijd vooraf (!) goed te laten adviseren door een jurist.