Een hostingprovider is een onderneming met (een) eigen webserver(s) die deze, dikwijls tegen betaling, laat gebruiken door consumenten en andere ondernemingen. De provider is dus een dienstverlener die op zijn server(s) informatie opslaat en dit op het internet beschikbaar stelt. In dit geval werd er een website gehost. Hosting kan beschouwd worden als een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek) die voor onbepaalde tijd wordt aangegaan. Het is een duurovereenkomst: een overeenkomst die niet automatisch eindigt door het intreden van een bepaalde (toekomstige) gebeurtenis. Als dienstverlener heeft de hostingprovider een zogenaamde ‘zorgplicht’. Hij moet zich dus als een goed opdrachtnemer gedragen.
Website offline? Schade verhalen?
“Pacta sunt servanda”, ofwel: “afspraak is afspraak” is een van de belangrijkste beginselen in ons contractenrecht. In andere woorden: de provider heeft aan de websitehouder beloofd de dienst te leveren (website te hosten) en is hieraan gebonden. In principe levert het niet nakomen van een contract wanprestatie op waarna de provider aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die uit deze “niet-nakoming” voortvloeit. In de praktijk is het helaas niet altijd zo simpel. De meeste hostingproviders hebben hun aansprakelijkheid goed uitgesloten, dan wel beperkt (bijvoorbeeld door op te nemen dat alleen ‘directe schade’ wordt vergoed), in hun Algemene Voorwaarden of andere contracten (zoals SLA’s).
Door een dergelijke exoneratie kan de provider veelal voorkomen dat hij wegens wanprestatie tot het betalen van schadevergoeding wordt aangesproken. Zo zien we bij Spaans&Spaans vaak de clausule langskomen dat de hostingprovider een ‘up time’ van gemiddeld 99% per jaar, gemeten over een heel kalenderjaar, garandeert en haar aansprakelijkheid daartoe beperkt is”. Dit zou dus betekenen dat de provider voor een ‘downtime’ die de 1% (3.65 dagen) niet overschrijdt, niet aansprakelijk kan worden gesteld en er dus geen schadevergoeding kan worden gevorderd. Om erachter te komen of je jouw geleden schade op jouw hostingprovider kan verhalen zal je dus eerst de Algemene Voorwaarden en/of contracten van jouw provider moeten bekijken (tenzij de provider zijn Algemene Voorwaarden helemaal niet -of verkeerd- van toepassing heeft verklaard op jullie overeenkomst natuurlijk!). Een dergelijke exoneratie is, indien de wederpartij een professional is en dus geen consument, in principe bindend. Een beroep op een dergelijke clausule kan wel soms, gezien de concrete omstandigheden van het geval, in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid (ook wel de “derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid” genoemd). Bovendien: voor grove schuld of opzet kan men de aansprakelijkheid in beginsel niet uitsluiten of beperken. Dit laatste is uiteraard wel zo eerlijk.
Downtime: geen aansprakelijkheid want overmacht?
Als de provider zijn aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten of beperkt, kan het toch zijn dat deze niet aansprakelijk is voor ‘downtime’ indien er sprake is van overmacht. Immers, of de provider aansprakelijk is voor niet-beschikbare contractueel overeengekomen diensten (hier: downtime), wordt allereerst bepaald aan de hand van de vraag of de oorzaak van niet-nakoming toerekenbaar is aan de provider. Als er sprake is van overmacht -ook wel force majeure genoemd- kan de tekortkoming niet toegerekend worden aan de schuldenaar (provider) waardoor van deze in beginsel ook geen nakoming of schadevergoeding kan worden verlangd. Nu er in ons Burgerlijk Wetboek geen definitie is opgenomen van overmacht, zien we vaak dat in Algemene Voorwaarden ‘overmachtsclausules’ zijn opgenomen. In zo’n overmachtsclausule kan worden omschreven welke situaties er als overmacht moeten worden aangemerkt zodat latere discussie tussen partijen wordt voorkomen. Zo zien we in Algemene Voorwaarden van ICT-dienstverleners niet zelden de clausule dat “downtime als gevolg van DDoS of hacker activiteiten beschouwd wordt als overmacht”. Wat er precies onder ‘hacker activiteiten’ moet worden geschaard, komt niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling, maar “op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen Partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht” : de Haviltex-norm genoemd. Enfin, ook een overmachtsclausule, -welke indirect de aansprakelijkheid van de provider beperkt- is (tegenover een professionele partij) in beginsel toegestaan.
Check de Algemene Voorwaarden van jouw hostingprovider!
Of je jouw hostingprovider aansprakelijk kan stellen wanneer jouw website uit de lucht is, hangt vooral af van wat jullie precies zijn overeengekomen. Check dus altijd eerst de Algemene Voorwaarden van jouw provider (ervan uitgaande dat deze correct van toepassing zijn verklaard op jullie overeenkomst) op eventuele exoneratieclausules en neem andere contracten die tussen jullie tot stand zijn gekomen eens onder de loep. Misschien lijkt een garantie van 99% up time heel veel, maar dit betekent wel dat je een downtime van 3.65 dagen in principe dient te ‘dragen zonder klagen’. Als je als webshop vlak voor kerst offline gaat, kun je zelf wel bedenken hoe groot jouw schade zou kunnen zijn. Uiteraard, de concrete omstandigheden in jouw situatie kunnen leiden tot een ander oordeel. Laat je dus altijd even informeren door een jurist. Bij Spaans&Spaans zijn onze juristen gespecialiseerd in het ICT-recht en op de hoogte van relevante wet-en regelgeving omtrent ‘hosting’.
