Dat ICT-projecten een hoog ‘risico-gehalte’ hebben, bleek maar weer eens uit een artikel van de NRC over het zoveelste mislukte ICT-project van de Nederlandse overheid. In een notendop: minister Carola Schouten trok in april de stekker uit een ICT-project van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit omdat er, kort gezegd, “maar weinig functioneerde”. Begroting voor het project: 36 miljoen euro. Uitgave op moment van staking: 65 miljoen. Niet alleen voor de overheid zijn mislukte ICT-projecten een groot probleem. Ook het bedrijfsleven heeft regelmatig te kampen met fikse schade doordat een project op de klippen loopt. Waar partijen (ict-leverancier vs. opdrachtgever) ooit vol goede moed aan de automatisering van bepaalde systemen begonnen, eindigt het avontuur niet zelden in een grote teleurstelling. Waarom er zoveel mislukte ICT-projecten zijn is een mooi scriptieonderwerp maar valt buiten het bestek van deze blog. Drie factoren, die naar onze mening aan ieder mislukt ICT-project ten grondslag liggen, willen we wel even aanstippen:
- Irreële verwachtingen van de opdrachtgever: doordat de opdrachtgever vaak niet veel “ICT-kennis” heeft, bestaat er het risico dat deze de complexiteit van het project onderschat en er irreële verwachtingen op nahoudt wat betreft de oplevertermijn / ontwikkeltijd.
- Informatieasymmetrie: de ICT-leverancier beschikt over relevante kennis omtrent de voortgang van het project. Doordat de opdrachtgever dikwijls weinig “ICT-kennis” heeft, zal het lastig voor deze zijn om te beoordelen hoe het project ervoor staat. Hierdoor wordt er vaak pas te laat ingegrepen.
- Slechte communicatie: een goede samenwerking tussen partijen is essentieel om een ICT-project tot ieders tevredenheid uit te voeren.
Ons advies: leg de verwachtingen voor aanvang van een ICT-project vast! Alhoewel een contract echt geen wondermiddel is, kan het wel als hulpmiddel worden gebruikt. Bovendien: in een contract kan je ook prima vastleggen wat de gevolgen zijn van “een mislukking”. Mocht een ICT-project dan alsnog op de klippen lopen, weet je in ieder geval (grotendeels) wat je kan verwachten.
Wie is er verantwoordelijk voor het mislukte ICT-project?
Het maken van afspraken voordat je een project begint is een ‘must’, maar wat als het al kwart over 12 is? Het budget is ver overschreden, niets werkt zoals het zou moeten werken en de streefdatum is al lang niet meer in het zicht. Voordat we aan vragen als schadevergoeding/aansprakelijkheid toekomen, zal er eerst moeten worden bekeken wie er nou precies verantwoordelijk is voor het grote falen. Ben jij als opdrachtgever verantwoordelijk omdat je niet duidelijk hebt gecommuniceerd naar de leverancier waar het softwareprogramma aan moest voldoen? Of is het de leverancier die jou als opdrachtgever niet voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s van het project? In dit artikel beperken we ons, bij de beantwoording van de ‘verantwoordingsvraag’, tot de zorgplicht van de ICT-leverancier. In de rechtspraak speelt deze zorgplicht namelijk een belangrijke rol. Wat houdt de zorgplicht van een ICT-leverancier nou precies in? Laten we vooropstellen dat de meeste ICT gerelateerde “relaties” als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW zullen worden beschouwd. In artikel 7:401 BW lezen we het volgende:
“De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.”
Om aan zijn zorgplicht te voldoen zal de ICT-leverancier ten minste de inspanningen moeten verrichten die van een redelijk handelend vakgenoot verwacht mogen worden. Dit bevat een zogeheten “open norm” die op verschillende manieren kan worden geïnterpreteerd en/of ingevuld. In de rechtspraak vinden we enkele handvatten. Zo moet de ICT-leverancier:
- Waarschuwen;
- Advies geven;
- Informeren.
Mislukt ICT project & aansprakelijkheid
Het vertrouwen is tot een dieptepunt gezakt en je wilt van het project af (we gaan er even gemakshalve van uit dat de leverancier hier de boosdoener is) en het liefst krijg je natuurlijk ook nog de door jou geleden schade vergoed. Je begroting heeft immers een behoorlijke deuk opgelopen.
Stap 1: Mag ik eenzijdig ontbinden?
Ontbinding is een manier om van een overeenkomst af te komen (om het maar even makkelijk te verwoorden). In artikel 6:265, lid 1 van ons Burgerlijk Wetboek staat dat:
“Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.”
Om te mogen ontbinden moet er dus in ieder geval sprake zijn van een tekortkoming (niet-nakoming van de ICT-dienstverlener) en deze moet ‘groot’ genoeg zijn om de ontbinding te rechtvaardigen. Of er een tekortkoming is, hangt uiteraard voornamelijk af van wat partijen zijn overeengekomen. Ook hier vindt men dus weer het belang terug van “afspraken, afspraken, afspraken”. Een praktijkvoorbeeld: indien het voor jouw onderneming van essentieel belang is dat het softwareprogramma geschikt is om in een bepaalde ‘omgeving’ te functioneren, doe je er goed aan om dat concreet op te nemen in een schriftelijke overeenkomst.
Indien nakoming door de leverancier niet blijvend (of tijdelijk) onmogelijk is, zal jouw leverancier bovendien eerst ‘in verzuim’ moeten zijn, alvorens je mag ontbinden. Verzuim kan op diverse manieren intreden. Indien jullie, voor de oplevering van de software, een (fatale) deadline hebben afgesproken, en de leverancier deze niet haalt, is laatstgenoemde automatisch in verzuim. In ICT-projecten wordt er echter veelal gewerkt met zogeheten ‘streefdata’ (geen fatale opleveringstermijnen) en zal je zelf actie moeten nemen om het verzuim te doen laten intreden. Hoe? Door het versturen van een ingebrekestelling!
Stap 2: Kan ik schadevergoeding vorderen?
Om schade te kunnen vorderen zal er niet alleen sprake moet zijn van een tekortkoming (en van verzuim) maar moet de tekortkoming ook nog eens aan jouw ICT-leverancier kunnen worden toegerekend. In juridische termen: er moet sprake zijn van ‘wanprestatie’. Indien de tekortkoming bijvoorbeeld het gevolg was van een ‘overmachtsituatie’ kan deze niet worden toegerekend aan de leverancier en zal het niet mogelijk zijn om van deze schadevergoeding te vorderen. Er is aldus door de wetgever een onderscheid gemaakt tussen ‘toerekenbare tekortkomingen’ en ‘niet-toerekenbare tekortkomingen’. Alleen indien er sprake is van een ‘toerekenbare tekortkoming’ is het vorderen van schadevergoeding een optie. Uiteraard moet je er altijd rekening mee houden dat jouw ICT-leverancier in het desbetreffende contract of in zijn Algemene Voorwaarden (dit is in de praktijk vaak het geval) zijn aansprakelijkheid voor een groot deel heeft beperkt of zelfs heeft uitgesloten. Ga dus niet klakkeloos akkoord met de Algemene Voorwaarden van jouw leverancier maar kijk ze goed door, en… bevalt iets je niet? Onderhandelen kan altijd.
